O SIMPLES NACIONAL E ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS

O Simples Nacional instituído pela LC 123/08, é um regime tributário diferenciado que favorece às micro e pequenas empresas e simplifica o seu tratamento tributário.


 


            Esse regime especial tributário encontra guarida no artigo 146, inc. III, alínea d da Constituição Federal, que atribui à Lei Complementar a missão de definir tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas, podendo, inclusive, instituir regime único de recolhimento dos impostos e contribuições de competência da União, Estados, DF e municípios.


 



E, assim, essa Lei do Simples Nacional veio a estabelecer em seu artigo 13, que os contemplados e optantes pelo regime deverão recolher mensalmente, mediante documento único de arrecadação, os seguintes impostos e contribuições: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS e ISS.


 


            Ocorre que o parágrafo primeiro desse artigo 13 ressalva a possibilidade de incidência de ICMS nas operações sujeitas ao regime de antecipação, sem, no entanto, prever a dedução dessa parcela. Pode-se definir antecipação tributária como a cobrança de ICMS antecipado nas barreiras fiscais, quando da entrada do produto no estado, incidindo ou a diferença da alíquota interna da interestadual, ou a alíquota interna integral sobre o valor estimado do preço ao consumidor final.


 


            Cabe destacar que o Princípio da não - cumulatividade do ICMS, que é de cominação geral e obrigatória, não se aplica no caso das empresas optantes pelo Simples Nacional, pois nele a incidência é cumulativa e direta.


 


Ademais, as tabelas constantes nos anexos da Lei do Simples Nacional prevêem as alíquotas incidentes para as micro e pequenas empresas, não estando autorizado aos estados ou DF criar alíquotas adicionais, sob pena de eliminar o tratamento diferenciado.


           


Assim, o recolhimento do ICMS nas barreiras, sem dedução, por via de antecipação tributária, representa bi-tributação, uma vez que o estabelecimento já recolhe o imposto na forma prevista na Lei do Simples Nacional e não pode repassar ao consumidor o que recolheu de forma complementar na entrada do produto no estado.


 


Logo, a antecipação tributária de ICMS ou cobrança de diferenças de alíquotas nas barreiras ou entradas nos estados, em se tratando de empresas optantes pelo Simples Nacional, padece de inconstitucionalidade, isso além de significar um retorno à burocracia que a lei complementar buscou eliminar para esse tipo de empresas.


 


É certo que tal cobrança de diferenciais de alíquotas interestaduais por antecipação nas barreiras visa garantir a competitividade interna, mas faz-se necessário equilibrar a relação com o contribuinte e cuidar para que não haja aumento da carga tributária para as empresas optantes, pois isso claramente contraria o escopo da Lei do Simples, além de ultrapassar os limites constitucionais (bi-tributação).  Não será lícito, portanto, os optantes do Simples serem onerados com pagamento de ICMS além do já fixado e cobrado em razão do regime simplificado.


 


Portanto, a solução que ora se vislumbra, no que tange à antecipação tributária fronteiriça na hipótese de aquisição de mercadoria não sendo o destinatário final, é retirar as empresas optantes do Simples Nacional do campo de incidência, sob pena de eliminar o tratamento diferenciado previsto na Constituição e regulamentado pela LC n° 123/08 Essa medida é necessária, pois se os estados determinarem a antecipação parcial do tributo sem haver o direito de dedução da parcela antecipada, além da clara inconstitucionalidade imposta ao contribuinte, o ato implicará em anulação do tratamento diferenciado do Simples.


 


                                              


* advogada com pós-graduação em Direito Tributário e integrante do corpo de profissionais da Ope Legis Consultoria Empresarial Advocacia Dra. Celita Oliveira Sousa & Associados