COMENTÁRIOS À PORTARIA Nº 409, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2016, EXPEDIDA PELO MINISTRO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO (DOU, 22/12/2016, SEÇÃO 1)

 

COMENTÁRIOS À PORTARIA Nº 409, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2016, EXPEDIDA PELO MINISTRO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO (DOU, 22/12/2016, SEÇÃO 1)

 

                No dia 22 de dezembro de 2016, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão publicou no Diário Oficial a Portaria do Ministro Diogo Henrique de Oliveira, de nº 409, de 21 de dezembro de 2016, que dispõe sobre as garantias contratuais ao trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à terceirização de atividades no âmbito da Administração Pública federal em geral, segundo sua ementa e previsto no seu art. 1º.

                No art. 2º, e seus parágrafos 1º e 2º, incisos e alíneas estão previstas obrigações administrativas e regras procedimentais relativas à licitação pública e aos contratos de terceirização.

                Quanto às obrigações administrativas relativas à licitação e aos contratos não se observa muita novidade, pois são praticamente as regras já previstas em leis e portarias vigentes, tais como: planejamento, objeto definido no edital, projeto básico, termo de referência, padrões de aceitabilidade e nível de desempenho para aferição de qualidade, adequação de pagamento em decorrência do seu resultado, cláusulas que devem conter os editais e os contratos, declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre quitação dos encargos sociais e trabalhistas, indicação de preposto, comprovação mensal dos pagamentos de direitos trabalhistas e encargos, com possibilidade de retenção de fatura até a regularização ou o pagamento direto aos trabalhadores após 15 dias, podendo ser chamado o sindicato para assistir, rescisão unilateral do contrato e a aplicação de penalidades por falta de pagamento dos salários, encargos sociais e trabalhistas e não recolhimento do INSS e FGTS.

                As alíneas “a”, “b”, e o inciso V, do § 2º, do art. 2º, contam com previsões que embora em alguns casos já sejam praticadas, merecem especial atenção, pois são passíveis de críticas ao descaracterizar em parte a contratada como uma organização empresarial, transferindo para o seu contratante misteres inerentes à sua condição de empresa prestadora de serviços. E, inclusive, sendo esses misteres razões de se terceirizar, pois se busca parceria para o desenvolvimento de atividades, dentre outros motivos, para que a administração de pessoal fique sob a responsabilidade e obrigação da contratada, especialmente porque ela envolve especialização e muita burocracia, imposta pela legislação brasileira.  

                Com efeito, assim dispõem os preceitos da Portaria sob comento, acima citados:

“Art. 2º (...)

§ 2º É obrigatório que os instrumentos e os contratos mencionados no “caput” contenham cláusulas que:

(...)

IV – prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou

b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, com movimentação somente por ordem da contratante”.

                Cabe observar que as exigências transcritas, contidas nessas alíneas “a” e “b”, implicam em previsões alternativas. Contudo, ambas merecem as observações a seguir.

 Na primeira hipótese, a da letra “a”, o pagamento dos valores previstos nas planilhas de custos das propostas comerciais, relativos a férias, 13º salário, ausências legais e verbas rescisórias, somente ocorrerá mediante a comprovação pela empresa prestadora de serviços perante a sua contratante, em cada caso, que terá de efetuar o devido pagamento ao empregado.

Assim, todas as vezes que um empregado tiver o direito de receber pagamentos de férias, licenças legais, 13º salário ou pedido de demissão ou pagamento de dispensa, ficará sujeito às providências de entrega ao órgão público ou entidade contratante, pela contratada, da papelada relativa a esses eventos, para provar o fato gerador. E o contratante terá que dispor de estrutura organizacional para isso, que gera alto custo.

Essa exigência é de total inconveniência e falta de motivação, pois gera elevados custos desnecessários, representando uma verdadeira falta de praticidade essa previsão, além de óbvia afronta ao princípio da eficiência a que está sujeita a Administração Pública por força do art. 37, caput , da Constituição federal, especialmente quando se tratar de um grande contrato, com elevado número de empregados, quando será altamente burocrático comprovar cada pagamento que tiver que ser feito relativo a férias, 13º, verbas rescisórias e ausências legais, tendo a contratada que produzir comprovantes em duplicidade, um para os seus arquivos e comprovações tributárias e trabalhistas, e outro para o seu contratante, que também terá que contar com uma seção de pessoal paralela à da sua contratada, com custos com espaços físicos, equipamentos e pessoal. Isso concorrerá obviamente para o aumento do chamado “custo Brasil”.

Na segunda hipótese, a da letra “b”, a situação não é diferente da primeira, pois também de total inconveniência, falta de praticidade e com elevação de custos, além de afronta ao princípio da eficiência a que a Administração Pública está sujeita por força do art. 37 caput, da Constituição federal.

Infere-se do texto da Portaria que para cada empresa prestadora de serviços contratada o órgão ou entidade da Administração Pública (órgão – administração direta, entidade – administração indireta), terá que abrir uma conta bancária específica em nome da contratada, e para cada pagamento aos trabalhadores terá que emitir uma ordem. O que obviamente exigirá uma administração financeira paralela, gerando custos para o Estado, desnecessários.

Somente quem entende por experiência o que é uma administração de pessoal e sabe das dificuldades de controles, as várias obrigações legais burocráticas, poderá entender o que se afirma aqui. Uma empresa que emprega grande quantidade de trabalhadores envolve rigorosa administração de pessoal, não sendo, com todo o respeito, “casa da mãe Joana”.

Os elaboradores das normas legais não deveriam desconhecer assim a complexidade do tema, ao ponto de escrever exigências absurdas como essas.

Além disso, observa-se que o art. 5º é omisso quanto à necessária e devida repactuação do preço do contrato, nos casos de obrigação de reajuste dos salários por imposição da Justiça do Trabalho ou por instrumentos normativos negociados na data-base dos trabalhadores, segundo o art. 114, da Constituição e art. 611 e seguintes da CLT, casos em que são gerados custos com aumento dos salários antes de um ano após a apresentação da proposta ou assinatura do contrato.

É que a proposta obrigatoriamente precisa incluir os salários vigentes na data da sua apresentação, e logicamente seria muito difícil a apresentação ocorrer concomitante com a data-base dos reajustes salariais. Daí, a impropriedade da Portaria em comento, ao se omitir quanto a esse importante aspecto legal e operacional e que sempre fez parte das normas anteriores do Ministério, pois não há como a contratada honrar o reajuste de salário dos trabalhadores a serviço o seu contratante, sem a revisão do preço, nesse caso.

As consequências da omissão acima demonstrada serão demandas judiciais, aflição para as empresas e seus empregados, e passivo para a Administração Pública contratante.

 Assim o é porque o contrato de prestação de serviços, como é o caso, possui como maior componente do preço de execução os salários e direitos trabalhistas, sendo evidente que é preciso ficar previsto que a majoração desses componentes implicará majoração do preço do contrato. Desnaturar a realidade é atrair grande desacerto social e econômico para as empresas, trabalhadores e a Administração Pública.

Merece destaque visto de forma positiva o disposto na Portaria no tocante aos limites da terceirização. No artigo 8º, estão previstas as regras para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. E no art. 9º estão previstas as regras para a terceirização nas empresas estatais federais.

Essas regras, em ambos os casos, não destoam da Constituição, do Decreto-Lei nº 200/1967 e do Decreto nº 2.271/1997.

Na Administração Pública federal direta, fundacional e autárquica, é vedada a terceirização de:

                “Art. 8º (...)

                I – atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

                II – atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

                III – funções relacionadas ao poder de polícia, as de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

                IV – atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

                Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do “caput” podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado”.

Como especialista na matéria e autora de vários livros sobre terceirização, sendo o primeiro deles publicado em 1983, há trinta e quatro anos, portanto, acompanhando e participando ativamente de todas as discussões sobre as polêmicas em torno da terceirização, posso dizer que é de indiscutível acerto o que se vê nessa regulamentação acima, expedida pelo ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, ora em comento.  

De fato, o Estado não deve transferir a terceiros suas atividades que envolvem o poder de imperium. E neste texto do art. 8º se denota claramente a previsão a respeito da matéria, mas com o cuidado de prever ser livre a terceirização de atividades de cargos extintos total ou parcialmente ou com disposição legal em contrário. Como também de importância é a previsão de possibilidade de terceirização de atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções públicas.

No que tange as limitações à administração indireta, ou às empresas estatais, de terceirização inseridas no citado art. 9º, da Portaria, de igual forma se observa o acerto a respeito, especialmente preservando a opção nos casos de atendimento aos princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade.

A matéria é complexa, pois às vezes uma só palavra implica em interpretação que abrange um contexto muito significativo, e, assim, poderá somente diante do caso concreto   se extrair o real sentido ou aplicabilidade.

Quanto às demais partes, da Portaria em comento, parecem não se vislumbrar a necessidade de comentários específicos, pois já de alguma forma estão inseridas em outros textos legais.

EM CONCLUSÃO

As entidades que congregam, representam e defendem os interesses e direitos das empresas, de serviços terceirizáveis, poderão buscar formas de contribuir com a Administração Pública no afastamento das incongruências e inconstitucionalidades dessa Portaria no tocante aos seus aspectos negativos apontados, assim como poderão analisar também a conveniência de medidas judiciais específicas para as citadas partes.

Brasília, 03 de dezembro de 2017.

Dra. CELITA OLIVEIRA SOUSA

Consultora Jurídica