CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 527/2011

Com a finalidade de orientar as empresas prestadoras de serviços, são tecidos os comentários a seguir, atendendo às solicitações da FEBRAC e da FENAVIST, sobre o denominado RDC, com enfoque nas alterações mais importantes que afetam os segmentos empresariais por elas representados quanto às licitações e os contratos administrativos ou firmados com órgãos da Administração Pública em geral.



CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 527/2011

 

 

 

 

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

            Inicialmente importa destacar que por certo não é com mudanças na lei que se consegue a necessária conscientização de seus aplicadores quanto à responsabilidade e ao cuidado no seu cumprimento.

 

No caso dos serviços continuados, indispensáveis ao funcionamento dos órgãos públicos, e que inclusive há previsão expressa de se dar preferência à sua execução por meio de empresas prestadoras de serviços contratadas, conforme Decreto nº 2271/97, não têm procedência as freqüentes criticas à legislação vigente, pois essa é clara, precisa e incisiva quanto à obrigação de se celebrar bons e corretos contratos.

 

 Inoperante é a mudança na legislação de licitações públicas e contratos, se os pecados não estão nos textos da legislação vigente, mas sim no procedimento dos agentes dos órgãos contratantes, quando agem descumprindo a sua obrigação legal de contatar corretamente e de fiscalizar, na execução dos contratos, o cumprimento de normas trabalhistas e previdenciárias, que por força da responsabilidade subsidiária, tamanhos passivos tem gerado em muitos órgãos e entidades públicas, por causa da violação a direitos dos trabalhadores.

 

A legislação atual exige dos responsáveis pelas contratações o dever de aferir se a sua empresa contratada apresentou proposta exeqüível ou compatível com os custos de execução do contrato, tendo eles o dever de conferir se estão previstos os salários, encargos trabalhistas, encargos sociais, tributos, e os custos com os insumos, materiais, equipamentos, administração, lucro.

 

Só que na maioria das vezes, por irresponsabilidade fica mais fácil escolher pura e simplesmente o menor preço ofertado, descumprindo a lei e a Constituição Federal, que no art. 37 impõe à Administração Pública a obrigação de sujeitar os seus atos ao princípio da legalidade. E isso mesmo gerando para o Estado grande passivo trabalhista e previdenciário.

 

E mesmo diante desse verdadeiro descalabro e prejuízo para a sociedade gerado por ato irresponsável, as autoridades administrativas superiores não tomam a providência prevista no art. 37, §5º, da Constituição, para que, por meio de ação de ressarcimento, sejam os órgãos e entidade ressarcidos dos prejuízos causados por seus servidores que agiram ao arrepio da lei.

 

A grave questão acima relatada, em geral, ocorre nos casos em que a escolha das empresas é feita com base em propostas inexeqüíveis ou inaceitáveis quando os preços ofertados não cobrem os custos de execução dos contratos.

 

Além disso, há duas graves violações dos direitos das empresas contratadas cometidas em todo o País pelos órgãos e entidades públicas contratantes de serviços, que consistem nos atrasos de pagamentos das faturas e no desrespeito à Constituição Federal quanto à sua determinação de que os contratantes devem manter as condições efetivas das propostas. E esses contratantes ao em vez de assim agirem, demoram meses para concordar com o repasse das parcelas correspondentes aos reajustes até dos salários, além de em muitos contratos definitivamente não pagarem os reajustes.

 

 Com esses procedimentos os órgãos e entidades públicas infringem a Constituição Federal, no art. 37, caput quanto ao dever de observar o princípio da legalidade, e inciso XXI, que impõe a citada manutenção das condições efetivas da proposta, bem como infringem o art. 40, inciso XI que prevê a obrigação do reajuste, e o inciso XIV, alínea “a, da Lei nº 8.666/93”, que prevê o dever de pagamento das faturas, em prazo não superior a 30 dias.

 

E o pior nisso tudo, é que as empresas além de não receberem os valores a elas devidos, sofrem freqüentes investidas do Ministério Público do Trabalho, que mesmo sabendo dos atrasos de pagamentos das faturas e não reajustes dos preços, abre procedimentos administrativos contra as empresas e ingressam com ação judicial pedindo condenação até em danos morais coletivos pelos atrasos de pagamentos dos salários. Com todo o respeito, parece até brincadeira, que o mesmo Estado, que descumpre a lei não efetuando os pagamentos contratuais e legais que devem às empresas, ser o Estado que vem impor que as empresas paguem o que elas dele não receberam, tendo ele sido o beneficiado pela prestação dos serviços. Diz-se o mesmo Estado porque tanto o Ministério Público quanto os órgãos contratantes compõem o Estado, chamado República Federativa do Brasil.

 

O quadro posto aqui é real, é vivenciado no dia-a-dia, não se tendo, como acima mencionado, solução por meio de mudanças na legislação, mas no cumprimento de dever legal por parte dos responsáveis pela sua aplicação..

 

 

II – DESTAQUES DO RDC

 

Com relação ao denominado Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, estabelecido pela Medida Provisória MP nº 527/2011, tem-se que da leitura do seu texto não se extrai grandes mudanças quantitativas em relação à Lei nº 8.666/93 porque há dela muitas repetições, contudo, há mudanças qualitativas que necessitam ser destacadas.

 

            Inicialmente deve ser ressaltado que de acordo com o seu art. 1º, as novas regras de licitações e contratos são provisórias e específicas, destinando-se apenas às contratações com vistas a eventos determinados, quais sejam: Jogos Olímpicos de 2016, Copa FIFA de 2013 e Copa do Mundo de 2014, abrangendo especialmente as obras, mas também tem previsão sobre serviços, incluídos os de aeroportos de Capitais dos Estados distantes até 350 km das sedes dos eventos mundiais.

 

            Assim, para as empresas de asseio, conservação, manutenção e outros serviços terceirizáveis, e para as empresas de segurança privada, as mudanças são praticamente as a seguir apontadas.

 

O RDC é apenas uma opção, a qual deverá ser prevista no ato convocatório da licitação pública, e não uma obrigação dos órgãos e entidades públicas, consoante previsão do § 2º, do art. 1º da MP.

 

No entanto, ao optar pelo RDC fica afastada do certame a aplicação da Lei nº 8.666/93, exceto quanto às hipóteses que estão expressamente previstas na MP.

           

             O texto da MP traz algumas modificações nas definições adotadas pela Lei nº 8.666/93, e em algumas regras, sem, contudo, se afastar da sua essência, como um todo.

 

O que tem gerado muitas críticas é a criação da licitação para hipótese de “contratação integrada” (art. 9º, § 1º, que compreende a elaboração e desenvolvimento do projeto básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, montagem e etc.), caso em que poderá não ser divulgada no projeto básico a estimativa de custo, sendo essa uma informação preservada, no âmbito dos órgãos de fiscalização.

 

            Muitos defendem que essa não divulgação ou não conhecimento antecipado do quanto o órgão ou a entidade tem como previsão de custo com o contrato seria salutar em toda e qualquer licitação. O entendimento é de que neste caso cada participante proporia o seu preço real ou com base em custos reais, com a previsão da sua taxa de administração - que é o pagamento a que faz jus por administrar o serviço ou obra; e do seu lucro - que é a remuneração do capital que emprega no empreendimento comercial.

 

            Observa-se também nas regras do RDC preocupações repetidas com o desenvolvimento nacional sustentável e o respeito à preservação do meio ambiente, destaque de grande relevância no mundo atual.

           

            No art. 4º, inciso IV, a MP traz a previsão de que as licitações e contratos públicos devem ser nas “condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado”. De grande importância essa previsão, se for cumprida, pois o Estado precisa aprender a administrar bem os recursos que a sociedade lhe repassa em tributos, taxas e contribuições.

 

            E no art. 4º, inciso VI, está previsto o parcelamento do objeto licitado, “visando à ampla participação de licitantes”, bem como está previsto no art. 11, a possibilidade de se contratar mais de uma empresa para realizar o mesmo serviço.

 

            Previsão importante consta do art. 12, parágrafo único, de que justificando, o órgão licitante poderá promover a habilitação antes da apresentação de propostas e do julgamento. Pela legislação do Pregão, isso não é possível. E é sabido que especialmente no âmbito dos serviços continuados é imprescindível ser primeiro a fase da habilitação, para afastar aventureiros, que tanto denigrem a imagem da atividade.

 

            O art. 16 traz a previsão de licitação dos modos abertos e fechados. No modo de disputa fechada as propostas serão sigilosas, como prevê a Lei nº 8.666/93.

 

            Há previsão na MP de que a proposta será desclassificada se o valor for superior ao do orçamento estimado para a contratação. E segundo o art. 26, a Administração poderá negociar a redução de preço com o primeiro colocado, caso a sua oferta seja superior ao orçamento estimado, e se com ele não chegar a um acordo, poderá chamar outros participantes, pela ordem de sua classificação.

 

            No RDC não haverá pregão, dispondo o art. 34 que as licitações serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, da mesma forma prevista na Lei nº 8.666/93. E no §1º desse artigo está estabelecido que os membros da comissão estão sujeitos à responsabilidade solidária, por todos os atos praticados.

 

            O art. 37 cuida de afastar, nos casos de contratação sem licitação, a possibilidade de beneficiar parentes, detentor de cargo em comissão que atue na área da licitação e autoridade hierarquicamente superior.

 

            Um destaque importante da MP é a previsão no art. 40, parágrafo único, de que o primeiro colocado não assinando o contrato, poderão ser chamados licitantes remanescentes classificadas para assinar, e sem a obrigação de manter o mesmo preço do primeiro colocado. É que a Lei nº 8.666/93 veda essa possibilidade, e durante todos esses anos de sua vigência essa situação tem prejudicado em muito, pois o primeiro colocado poderá não comparecer para assinar o contrato porque ofertou preço inexeqüível, e outros classificados que ofertam responsavelmente os seus preços não podem ser obrigados a reduzi-los.

 

            EM CONCLUSÃO, com esse resumido enfoque pode-se afirmar que as inovações não são todas ruins, e que essa MP poderia até servir de início de uma base de discussão das tão propaladas necessidades de reforma da Lei nº 8.666/93 e demais normas pertinentes às licitações públicas.

 

 

Dra. CELITA OLIVEIRA SOUSA

Consultora Jurídica